Une clause de non-concurrence limite votre liberté de travailler après la fin de votre contrat. Le droit ne l’admet donc qu’à des conditions strictes, et surtout cumulatives : il suffit qu’une seule fasse défaut pour que la clause tombe. Voici lesquelles, et ce que vous pouvez obtenir si elle est nulle.
À quoi sert vraiment une clause de non-concurrence
Elle interdit à un ancien salarié d’exercer, pendant une durée et sur un territoire déterminés, une activité concurrente de celle de son ancien employeur, que ce soit à son compte ou chez un concurrent. Elle prend effet à la rupture du contrat, quelle qu’en soit la cause : démission, licenciement, rupture conventionnelle.
Elle ne se confond pas avec deux autres engagements souvent présents dans les contrats. L’obligation de loyauté s’impose pendant l’exécution du contrat, sans clause ni contrepartie. La clause de confidentialité interdit de divulguer des informations, pas de travailler ailleurs. Confondre les trois conduit souvent à s’interdire des choses qui ne sont pas interdites.
Les quatre conditions de validité
Depuis les arrêts rendus par la Cour de cassation en juillet 2002, la clause n’est valable que si elle réunit l’ensemble des conditions suivantes. L’adjectif important ici est cumulatives : ce n’est pas un faisceau d’indices que le juge pondère, c’est une liste dont chaque élément doit être rempli.
- Elle doit protéger un intérêt légitime de l’entreprise. Un employeur ne peut pas interdire la concurrence par principe : il doit avoir quelque chose à protéger, un savoir-faire, un fichier clientèle, une position sur un marché. Un salarié sans contact avec la clientèle ni accès aux données stratégiques n’a rien à concurrencer.
- Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Les deux limites s’apprécient ensemble : une interdiction courte sur un territoire très large, ou longue sur une zone restreinte, peuvent l’une et l’autre passer. Une interdiction longue sur le territoire national, elle, est rarement tenable.
- Elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi. La clause ne doit pas empêcher le salarié d’exercer son métier. C’est le point le plus souvent négligé dans les contrats types : une clause recopiée à l’identique pour tous les postes de l’entreprise résiste mal à cet examen.
- Elle doit prévoir une contrepartie financière. C’est la condition la plus souvent défaillante, et la plus lourde de conséquences.
La contrepartie financière, en détail
Elle se verse après la rupture du contrat, pas pendant son exécution. Une somme intégrée au salaire mensuel « au titre de la non-concurrence » ne vaut pas contrepartie : la Cour de cassation y voit un paiement sans cause.
Son montant ne peut pas être dérisoire. Un pourcentage symbolique du salaire équivaut, pour le juge, à une absence de contrepartie, et entraîne la nullité de la clause.
Elle ne peut pas varier selon le mode de rupture. Une clause qui prévoit une indemnité réduite en cas de démission, ou supprimée en cas de licenciement pour faute, est écartée sur ce point : le salarié perçoit alors le montant le plus favorable prévu par la clause.
Enfin, cette contrepartie a la nature d’un salaire. L’action en paiement se prescrit donc par trois ans, et non par deux.
Que se passe-t-il si la clause est nulle ?
La nullité ne profite qu’au salarié : l’employeur ne peut pas s’en prévaloir pour échapper au versement de la contrepartie. Concrètement, deux situations se présentent.
Si le salarié a respecté la clause en la croyant valable, il a subi un préjudice : il s’est privé d’opportunités professionnelles sans contrepartie. Il peut demander des dommages et intérêts devant le conseil de prud’hommes. S’il ne l’a pas respectée, il ne doit rien, et l’employeur ne peut lui réclamer ni remboursement ni pénalité.
Le juge dispose par ailleurs d’un pouvoir de modération : plutôt que d’annuler une clause dont seule l’étendue est excessive, il peut en restreindre la durée ou le périmètre. Ce n’est pas automatique et cela se plaide.
L’employeur peut-il y renoncer ?
Oui, mais pas librement. La renonciation n’est possible que si le contrat de travail ou la convention collective la prévoit, et elle doit respecter les formes et les délais qu’ils fixent, souvent quelques jours après la notification de la rupture ou le départ effectif. Elle doit être claire et non équivoque : une formule vague dans un courrier de fin de contrat ne suffit pas.
Hors délai ou hors formes, la renonciation est inefficace : la clause continue de s’appliquer et la contrepartie reste due. C’est une erreur courante et coûteuse, du côté de l’employeur comme du salarié qui n’ose pas la relever.
Et si le salarié viole la clause ?
La violation d’une clause valable expose le salarié à la perte de la contrepartie pour l’avenir, au remboursement des sommes déjà perçues et à des dommages et intérêts. Lorsque le contrat contient une clause pénale fixant forfaitairement l’indemnité due, le juge peut en réduire le montant s’il l’estime manifestement excessif.
Le nouvel employeur peut lui aussi être inquiété s’il a embauché en connaissance de la clause : l’ancien employeur agit alors sur le terrain de la concurrence déloyale, devant le tribunal de commerce et non devant le conseil de prud’hommes.
Côté employeur : écrire une clause qui tienne
Une clause invalide est pire qu’une absence de clause : elle ne protège rien et elle expose à une condamnation. Trois réflexes limitent le risque.
Le cabinet intervient sur ces clauses en amont, lors de la rédaction ou d’une négociation de départ, comme en aval devant le juge. Voir l’accompagnement des entreprises ou celui des salariés.
Faites relire votre clause
Quelques minutes de lecture du contrat suffisent à dire si la clause tient, et ce qu’elle vaut en négociation.
Cet article donne des repères généraux et ne remplace pas l’examen de votre contrat et de votre convention collective.